在我国不同的规范性法律文件中,驱逐出境具有不同的含义和性质。既有作为刑罚方法的驱逐出境,也有作为行政处罚方法的驱逐出境,还有作为行政强制措施的驱逐出境,甚至还有作为外交处罚手段的驱逐出境。刑法第35条所规定的驱逐出境则是上述第一种类型,具体是指对实施了犯罪行为的外国人,由法院依照法定程序,依法对其宣告独立适用或者附加适用的一种刑罚方法。因驱逐出境仅适用于犯罪的外国人,不具有普遍适用的性质,因而刑法并没有将其列在一般附加刑的种类之中,而是通过专门的条文予以规定,但这对驱逐出境附加刑的性质没有太大影响。
刑法中的罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境,既可以独立适用,也可以附加适用。因此,作为附加刑之一的驱逐出境也可以独立适用,对此当无疑义。但对驱逐出境究竟如何附加适用,因学界对驱逐出境这一议题本身关注不多,鲜有研究。
驱逐出境到底该如何适用,在很大程度上与其自身特点有关。驱逐出境的最大特点是其适用对象的特定性,即只能适用于实施了犯罪行为的外国人。当外国人所犯罪行较轻而又不必判处主刑时,可以对其独立适用驱逐出境。此时,法院应综合考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害程度等因素,来决定是否对实施了犯罪行为的外国人单独适用驱逐出境。问题是,当驱逐出境作为一种附加刑附加适用于主刑时,其适用对象应该是什么样的罪犯,需要仔细甄辨。也就是说,管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等五种主刑,能否全部附加适用驱逐出境,值得研究。笔者认为,由五种主刑各自不同的特点所决定,当驱逐出境需要附加适用时,只能附加于有期徒刑,其他的四种主刑,即管制、拘役、无期徒刑和死刑都不能附加适用驱逐出境。换言之,只有有期徒刑才能附加适用驱逐出境。
管制和拘役不能附加适用驱逐出境。这是由管制和拘役适用对象的特点所决定的。管制和拘役的刑期都较短,前者为三个月以上二年以下,数罪并罚时最高不能超过三年;后者为一个月以上六个月以下,数罪并罚时最高不能超过一年。因此,管制和拘役基本上只能适用于罪行较轻的罪犯。既然如此,实施了较轻罪行的外国人,可能还达不到对其必须附加适用驱逐出境的程度。即使对这些实施了较轻罪行的外国人附加适用驱逐出境,由于附加刑是从主刑执行完毕之日起才开始执行,因此,将使驱逐出境的执行时间大为延后,这无异于变相加重了对罪犯的处罚。此外,就管制犯而言,由于其在服刑期间需要实行社区矫正,因此,待社区矫正执行完毕之后再对其附加适用驱逐出境,倒不如在判决时直接对其适用,以降低行刑成本,节省司法资源。
无期徒刑和死刑不能附加适用驱逐出境。这与无期徒刑和死刑的执行方式和执行后果有直接关系。
无期徒刑是剥夺罪犯终身自由的一种刑罚方法,正因为如此,其不具有附加适用驱逐出境的可能性。虽然被判处无期徒刑的罪犯,在符合一定条件时可以被宣告减刑或者假释,从而在刑罚执行完毕或假释考验期满时具有适用驱逐出境的可能性,但罪犯能否真正被减刑或假释,只是一种理论上的可能,还要取决于其在服刑期间是否有悔改表现或立功表现等情节。因此,绝不能对实施了犯罪行为的外国人判处无期徒刑时,就“事先预设”其日后必然会被减刑或假释,从而对其附加适用驱逐出境。而死刑则是剥夺罪犯生命的一种刑罚方法,分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种。如果实施了犯罪行为的外国人被判处死刑立即执行,则根本不存在附加适用驱逐出境的问题。如果被判处死刑缓期二年执行,在二年考验期内如果没有故意犯罪,二年考验期满应减为无期徒刑。如果有重大立功表现,二年考验期满应减为二十五年有期徒刑。但与上述无期徒刑一样,绝不能在对实施了犯罪行为的外国人判处死刑缓期二年执行时,就“事先预设”其日后必然会被减为无期徒刑或二十五年有期徒刑,从而对其附加适用驱逐出境。至此,无期徒刑和死刑也都失去了附加适用驱逐出境的可能。
只有有期徒刑才能附加适用驱逐出境。这是由有期徒刑自身的特点所决定的。有期徒刑是在一定期限内剥夺罪犯人身自由的一种刑罚方法,其刑期为六个月以上十五年以下,数罪并罚时最高不能超过二十五年。有期徒刑的这种“期限性”,决定了其具有附加适用驱逐出境的基础。当作为主刑的有期徒刑执行完毕时,开始执行作为附加刑的驱逐出境,这不仅在理论上是可行的,而且能够对实施犯罪行为的外国人起到惩戒其犯罪行为、剥夺其在中国再次犯罪可能性的作用。
需要补充说明的是,当驱逐出境独立适用和附加适用时,其执行的日期是不同的。前者是从判决确定之日起执行,后者则是从主刑即有期徒刑执行完毕之日起执行。明确这一问题,对于驱逐出境制度的准确适用,具有不可低估的意义和价值。