在占相当多数的民意盛赞云南高院启动再审的同时，另一些声音表达了担忧。一些法学专家认为，没有证据证明李昌奎案二审程序存在问题，启动再审是权力干预司法的结果，是对民间舆论的迁就。
财新《新世纪》 记者 王和岩 刘长
药家鑫案之后，由李昌奎案引发对死缓案件的翻案风潮。舆情汹涌中，司法该当何为？
震动全国的药家鑫案，并未随药家鑫被执行死刑而尘埃落定。由该案引发的对死刑改判、司法公正及死刑存废等的关注与纷争，在全国司法界、舆论界渐次掀开。
地处西南边陲的云南省高级法院首先被波及。还在药家鑫二审期间，云南当地媒体报道了李昌奎故意杀人案。因其情节恶劣，较药家鑫案有过之而无不及，且致两人死亡，李昌奎二审时被改判死缓令舆论哗然。
不堪重压的二审法院云南高院，匆匆宣布启动李昌奎案再审程序。坊间普遍预料，李昌奎案再审恐将推翻终审判决，由死缓改判死刑。
在占相当多数的民意盛赞云南高院启动再审的同时，另一些声音表达了担忧。一些法学专家认为，没有证据证明李昌奎案二审程序存在问题，启动再审是权力干预司法的结果，是对民间舆论的迁就。其后果很可能掀起一股翻案风——一些判决已经生效的案例，很可能被重新翻检出来。
学者们的担心很快成了现实。自李昌奎案之后，仅云南一省又有多起二审改判死缓案件被重新翻捡曝光。其他地方也有类似案例出现。
在学者们看来，一起普通的死刑案件，演变成一场全国民众集体围观、媒体积极参与的翻案风，暴露出的不只是民众对司法不公的抗议，还有对复仇主义的迷信。对于民众的情绪要纾解和引导，要讲究法律程序、法律正义；而最终解决的路径，还在于独立的、不受权力干预的司法。
从药家鑫到李昌奎
2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫驾车撞伤行人张妙，连刺八刀致其死亡。
药家鑫案审判期间，有关药家鑫是“富二代”“军二代”等诸多小道消息经网络扩散到媒体，与被害者张妙挣扎于城市边缘的清贫身世形成鲜明反差。舆论情境中，真伪难辨的消息构成的贫富、官民之差，强烈刺激着普通民众的神经。
今年4月22日，西安市中级法院一审判处药家鑫死刑。但网络民意并未停息，不仅关注药家鑫案二审是否会改判，即使在二审宣判维持死刑判决后，还担心最高法院是否核准。直到6月7日药家鑫被执行死刑。
尚在药家鑫案二审期间，媒体又曝出了李昌奎案。2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎，将同村19岁女子击昏后强奸，后将该女和三岁的弟弟一同杀害。2010年7月15日，李昌奎因犯故意杀人罪、强奸罪，被昭通市中级法院一审判决判处死刑。今年3月4日，云南省高院二审改判李昌奎死刑，缓期二年执行。
云南高院在终审判决书中称：原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失，遂做出上述改判。
判决书改判死缓的理由一经披露即掀起轩然大波。受害者家属指责云南高院“避重就轻”。他们说，李昌奎并不是犯罪后就到公安机关投案，而是外逃四天后、走投无路时才去投案的。对于“积极赔偿”，家属同样不认可。他们表示，案发起初，李昌奎的家人不闻不问，最后拿出了2万多元。之后，家属与本村200多名村民联名向云南省高院提起申诉，提请再审程序，要求重新判处李昌奎死刑立即执行。
7月6日，云南高院召开媒体通气会回应称，该院二审程序合法，不存在徇私舞弊，改判死缓是有事实、法律和刑事政策依据的。杀人偿命的传统意识与现代司法理念、国家刑事政策的差异，可以公开探讨。
7月12日，学者出身的云南省高院副院长、新闻发言人田成有在接受《新快报》记者采访时表示，判决是经过27名高院审判委员会成员讨论的。不能因为大家愤怒，就随意杀一个人，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。”
对于改判理由，田成有表示，李昌奎与受害者是邻居，之前有感情纠纷，其犯罪有一定的原因。而最高法院也有明确规定，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。这也是符合最高法院近年来一直倡导的“少杀”“慎杀”的司法政策。
始料未及的是，田成有这番话非但没能平息外界的非议，反而激起了更大的舆论反弹。
呼啸而来的舆论风暴中，云南省高院迅速启动了再审程序。理由有二：一是受害者家属的申诉，二是云南省检察院提出的检察建议，认为二审对李昌奎量刑偏轻，应当予以再审。
再审启动之争
云南省高院所面临的压力，不只是李昌奎案。之后媒体曝出的赛锐案，与李昌奎案类似。
2008年，昭通卫生学校21岁的女生吴倩，被追求者赛锐刺了27刀后身亡。次年5月，昭通市中级法院一审以故意杀人罪判处赛锐死刑。一年后，云南省高院二审将其改判为死缓。
相关司法材料显示，赛锐案与李昌奎案改判理由如出一辙，即该案系情感纠纷、矛盾激化而引发，以及有自首情节。
早在2009年，就曾有人将赛锐案的情况发到网络，但并未引起广泛关注。直到药家鑫案和李昌奎案曝出，该案才被重新发掘，进入公众视野。李昌奎案启动再审后，赛锐案受害者家属希望云南省高院也能启动再审，判处赛锐死刑，立即执行。
之后，网络上又曝出三起类似案例，均为被告人被一审法院判处死刑，经云南省高院终审改判死缓。
在广西，也有一起类似案例被曝出。据《广州日报》报道，2007年9月，桂林市中级法院以故意杀人罪一审判处梁勇死刑。梁勇被认定杀害其妻子，并肢解、水煮尸体。2008年1月，广西高院二审维持原判。但到2010年11月，广西高院又改判梁勇死刑、缓期两年执行。改判理由是，梁勇在关押期间提供其他案件犯罪线索，构成立功；且该案是由家庭矛盾引发，被害人对引发本案具有一定过错。受害者亲属也对这一改判不满，要求对梁勇判处死刑。
与民间一片欢呼声不同，一些法律界人士对云南高院启动李昌奎案再审程序，发出了不同声音。
李昌奎的再审代理人、北京尚权律师事务所张青松律师认为，李昌奎案再审启动有悖于现行法律。《刑事诉讼法》的规定，只有几种情况可以启动再审：原判事实认定有错误；据以定罪量刑的证据不确实、不充分，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；原判适用法律错误；审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。总之，是原判“确有错误”。
张青松认为，无论是昭通市中院的一审判决书，还是云南省高院的二审判决书，定性都是没有问题的。
北大法学院教授贺卫方认为，尽管他对云南省高院的二审改判理由并不认同，但如果改判是严格依据法律程序，是在法院的裁量权范围内的，就应该接受。
贺卫方希望公众接受二审判决，毕竟中国司法是二审终审的，应当确保司法的确定性。除非确有错误，有明确法律依据，否则不应当再审。
一位不愿具名的刑法专家则表示，按照国际上通行的“一事不再理”原则、“上诉不加刑”原则、既判力原则，任何一个刑事案件，再审只能是从有利于被告人的方向从轻改判，不可从重改判。过去的案例，也许确实判轻了，所能做的只能是在以后的案件中吸取教训，而不能用再审的方式加重刑罚。“李昌奎案不管事实清楚不清楚，已经发生效力的判决绝不应当变。”
翻案风忧虑
对于愈演愈烈的终审案件的翻案呼吁，学者们更是忧心忡忡。
中国政法大学终身教授、刑诉法专家陈光中说，不能因为李昌奎案，不能因为舆论报道，就把一个经过终审的案件提起再审，改判死刑。因为不同阶段的死刑宽严度不一样，同时也要维持过去判决的确定性。这符合“禁止双重威胁”和“一事不再理”原则。
前述不愿具名的刑法专家表示，现在这股翻案风潮，比当年的刘涌案时期有过之而无不及。“一个案件不管它原来判的对不对，不能回头杀人。翻案对某个具体案例来讲，可能是得到了公平；但对整个法治环境的破坏，非常可怕。”
刘涌案即是在一片舆论喧嚣中，最高法院对于已终审的案件再审，改判刘涌死刑。这位刑法专家说，当时法学界、司法实务界，包括最高检的高层都有一个共识，即刘涌案是惟一一个，也是最后一个案例。“现在又出现，这样下去，这个国家哪有法治概念？”
贺卫方在接受财新《新世纪》记者采访表示，即便司法判决有一些错误，但不能用错误的办法去纠正它。错误有严重与轻微之分。在刑事案件中，把无罪的人当做有罪，或者说把不该判死刑的判了死刑，这是一种错误。另一种是把罪行严重的判得不那么严重。也许李昌奎案改判可能有些缺陷，但它毕竟不是罪轻重判，不是无罪判有罪。
贺卫方认为，公众对李昌奎案改判的质疑，其实并没有特别可靠的依据，能证明改判就是错的。在他看来，“这个案件的所谓的对错可能是在毫厘之间”，一种翻来覆去的司法制度，才是更可怕的。
不过，更多的分析认为，云南省高院的再审决定，不完全是民意与舆论的压力，还有来自更高层的权力压力。
贺卫方分析说，在中国目前的环境下，单纯的民意，不见得能让法院启动再审。李昌奎案恐怕是网络上引起公众愤怒，导致更高级别官员发出指令。
前述不愿具名的刑法专家也表示，舆论审判、舆论杀人，根本责任不在舆论本身，而在于司法。舆论本身就各种声音混杂，但司法要严格地依照法律来办事，不能迁就、甚至迎合舆论。
在他看来，从刘涌案至今，民意和舆论都没有表现出多大进步。这么多年民意表现出的都是一种复仇主义的正义，尽管观念的发展变化有个漫长过程，“但是我们没有引导，只有利用、迁就和迎合。”
死刑问题已经成为一种全社会关注的焦点。令人担忧的是，普遍的民情可能是希望多判死刑。
“我希望云南省高院能够严格地依照自己对于司法准则的理解，维持原来的终审判决。”贺卫方说。
让死刑远离暴力文化
在中国，强调保护“杀人犯”的人权很容易引起公众“义愤”；而法律人和知识分子群体本身也处于分裂状态，内部共识尚且不存，更谈不上影响和转变民意。
郑戈
死刑是人类社会自有政府以来最古老的刑罚之一。将生命、财产与自由视为三种“自然权利”的洛克也并不主张废除死刑，他在《政府论》下篇第一章中说：“我认为政治权力就是为了确定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用这种共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利，而这一切都是为了公众福祉”。死刑因此被视为终极制裁，也是国家权力的终极宣示。
由于我们大多数人都是暴力犯罪的潜在受害人，而只有极少数人是暴力犯罪中的潜在加害人，因此，民主不是废除死刑的充分条件，也不是必要条件。恰恰相反，德国学者安德鲁·汉默尔在最近的一篇论文中指出，与欧洲各国相比，美国之所以没有废除死刑，是因为它的政治制度更为民主，民意驯服精英的力量更为强大。在欧洲诸国，废除死刑的运动是“政治和知识精英对绝大多数公众明确表达之情感的反叛”。
尽管有少量社会科学研究成果质疑死刑的威慑作用，但报应与威慑作为死刑的预期效果，并未受到法律界人士的广泛质疑。因此，废除死刑运动的主要理论基础，一直是生命权和人格尊严等“普世人权”。在人权文化尚未扎根的中国，强调保护“杀人犯”的人权很容易引起公众“义愤”。而法律人和知识分子群体本身也处于分裂状态，内部共识尚且不存，更谈不上影响和转变民意。
政治哲学家列奥·施特劳斯尝言，民主化有两种途径：一是以高就低，令知识精英俯就民意；二是通过教育提升民智，最终在更高的文化水平上建设民主社会。前者立等可成，但不利于社会进步；后者耗时费力，却有助于社会发展和文化进步。
在中国，1949年以来对专家和知识分子的改造，虽尚未导致第一种类型的民主化，但却已极大抑制了第二种可能性。尽管人们的实际生活状况极不平等，但“平等观念”早已深入人心。专家和学者一旦不能顺从民意，便会遭致民众的唾骂，法官也不能幸免。
法治归根究底是一种专家之治。在法治社会中，民意要上升为法律，必须通过制度化、程序化的选举和立法过程。正如洛克在《政府论》下篇中所言，立法机关或最高权力机关不能以临时的专断命令的方式来进行统治，而必须颁布长期有效的法律。这些法律必须由受过法律专业训练的、受尊敬的法官来负责阐释和适用。惟有如此，人民的权利和自由方能得到保障。
美国学者把围绕死刑问题展开的争论叫做“文化战争”，因为其中“敌我”阵线分明，互相抨击毫不留情。这种战争在中国也存在，只是支持死刑一方明显占压倒性优势。立法应当体现民意，所以刑法中保留死刑是没有问题的。
不过，死刑的立法保留与司法慎用之间并无矛盾。根据最高法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（2007）和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010），在宽严相济的刑事政策下，要“严格控制和慎重适用死刑”，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行，而自首就属于法定从轻情节。
在这种背景下，如果法院能够在不受外界干扰的情况下独立审判并作出判决，药家鑫不一定会判处死刑立即执行。已经终审判决的云南李昌奎案证明了这种可能性。
但是，由于中国司法机构缺乏权威和独立性，很难抗拒“民意”的直接影响。最高法院院长王胜俊在2010年11月视察珠海法院时，曾经提出关于判不判死刑的三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”。有趣的是，在审理药家鑫的过程中，西安市中级法院在2011年4月14日庭审前向500位以大学生为多数的旁听者发放了调查问卷，试图进行一场法院控制下的“民意”试验。面对法庭外杀声震天的汹涌民意，这场试验顺理成章地失败了，并且被公众认为是“幕后有黑手”的证明。
由于民意是流动、易变和情绪化的，所以死刑案件中的被告人和被害人两方，都可能竭尽所能去影响乃至“制造”舆论。在围绕着药家鑫案展开的“文化战争”中，被害人的附带民事诉讼代理人张显，利用公众的仇富和仇特权心理，通过微博等渠道夸大药家的军队背景、住房面积以及财富。这无疑在很大程度激化了“围观群众”的愤怒和对司法公正的质疑。
诚如张显本人所言，这些信息大多是从别处转载来的，但将此类信息汇聚到一起，无疑会增强它们的煽动效果；而他作为诉讼参与人的身份，也使以他的名义发布的信息得到更多的关注和信赖。
说 某人有权、有钱或有背景，在一般情况下并不构成对此人名誉的损害。但在药家鑫案的审理过程之中，这类信息和相关的评论，却明显是在谴责药家鑫的父母试图干扰司法公正。药家鑫已经为自己的犯罪行为付出了生命的代价，他的家人不应再为此承受额外的名誉和隐私损失。
针对药家鑫案，朱苏力教授曾经建议，对于身为独身子女的被告，司法机关应吸收中国古代“存留养亲”制度中的人性化因素，并秉承“罪责自负”的原则，判处死缓，以免令被告人的父母受到“株连”。这种人道主义的理想化建议虽未得到司法机关的采纳，但其中包含的文明、理性因素却值得我们重视。